分包合同的法律限制.doc

分包合同的法律限制 工程分包是我国法律所允许的。（总）承包人承包工程后，可以采取两种方式履行合同义务，既可以自行完成，也可将其中的部分工程分包给分包人完成。但是，法律提供给（总）承包人分包权利的同时也为其设定了法定义务，这个义务表现为法律直接规定的限制性条件。 主体资格 分包人必须具备分包资格，即（总）承包人应将工程分包给具有相应资质条件的分包人。《建筑法》第２６条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。…”这个规定也同样适用于工程分包单位。因此，《建筑法》第２９条和《 合同法》第２７２条同时规定，禁止（总）承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，这是维护建设市场秩序和保证建设工程质量的需要。 客体范围 分包项目必须限定在法定范围内。其一，单位工程的主体结构不得分包。第二，分包的工作必须是部分工作，而不能是全部工作。有人甚至认为，分包和转包的区分应以数量来规定，特别是群体工程分包部分不得超过半数以上。其三，《合同法》第２７２条规定：“承包人不得…将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给第三人”。（总）承包人承包的建设工程的非主要部分或专业性较强的项目可以分包 。当然，实行智力密集型的总承包模式是国际上的通行做法，也是我国的改革方向，因此分包的客体范围应当有扩大的趋势。 意思一致 分包活动必须取得发包人的认可，分包人无疑应当是（总）承包人和分包人之间意思一致的结果，同时还必须取得发包人的认可，这一点在《民法通则》、《合同法》和《建筑法》中均有规定。其理论依据在于：发包人将工程发包给某一（总）承包人，表明发包人对该（总）承包人的管理水平、施工能力、信用等级等均有一定认识，并基于该认识而信任该（总）承包人能够保质保量的完成承包任务；而分包人的资质水平、施工能力、信 用等级等则直接关系到发包人权利的实现，对发包人至关重要。发包人的认可，可以有两种形式：在建设工程总包合同中约定分包：或者，若无此约定，应事先征得发包人的同意。 禁止再分包 我国法律明确禁止分包人将自己承包的工程再分包。 在法理上，还应当有另外一项限制，即如果原建设工程公司是依法由有关国家机关批准的，则分包合同还须经原批准机关批准。在我国当前的建设投资体制下，尤其是对国家重点建设项目，这一点现实意义较大。 转包的界定 即使分包合同在形式上满足上述法