规范BOT项目的法律对策.doc

规范 BOT 项目的法律对策 我国目前只是处于 BOT 项目试点阶段，截至目前，我国还没有 BOT 投资方面专门的立法。虽然，外经贸部《关于以 BOT 方式吸引外商投资有关问题的通知》和国家计委、电力部、交通部联合发布的《关于试点外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》对 BOT 方式试点期间的运作中的某些问题作了规定，并与其他相关法律、法规一起大致勾勒出规范 BOT 项目运作的法律框架，但其中仍存在着不少问题。当前，规范 BOT 投资的操作程序和运作方式，通过立法实现 BOT与现行法律体系的衔接，制订有关 BOT 的管理办法和框架文件，已成为我国急需弥补的立 法课题。笔者从以下六个方面的内容对这一问题加以分析。 一、协调我国担保法、外经贸部通知与三部委通知关于外汇汇兑担保的规定 我国担保法和外经贸部通知表明，国家机关和政府机构对 BOT 项目不能进行外汇汇兑担保。但三部委的通知虽未指明应由哪个具体机关执行这项保证，但这意味着国家机关有权对外汇兑换和汇出作出保证。因此，在外汇汇兑担保问题上，三个相关的法律法规的规定有差异。 从法律效力上看，担保法是由立法机关通过的法律，在效力上高于国务院部委颁布的行政法规。根据“特别法优于普通法”的原理，专门规范 BOT 项目 的法规应具有优先效力，即便如此，三部委通知与外经贸部通知这两个法规仍是矛盾的，立法的这种矛盾和冲突，将给实践中发展 BOT 项目运作带来不便，外商会在理解上产生疑惑和歧义，影响其对 BOT 项目的投资。因此，建议立法机关修改法律时，对三部委关于外汇兑换担保的规定应予以确认。 二、浮动抵押担保在法律中应作相应规定 BOT 项目的所需资金除项目发起人以股权出资外，其他大多数资金来自贷款。贷款协议的达成，依赖于浮动抵押。浮动抵押是有限追索权项目融资方式的重要特点，而我国法律中尚无有关浮动抵押的规定，因此，如果在 BOT 项目运作中使用以浮动抵押为贷款担保的贷款融资方式时，则缺乏法律依据和法律保护。故建议有关机关在研究我国实施 BOT 项目与浮动抵押后，在担保法修改时或者其他专门法中加入浮动抵押的内容。 三、对 BOT 项目产品或服务的销售定价问题明确作出规定 我国电力和公路交通收费在以前是统一定价收费，而 BOT 项目为实现内部收益率和收回投资及获取投资回报，收费通常较公营项目要高，因此，对于 BOT项目产品或服