论分包合同“背靠背”条款及其法律风险防范.doc

论分包合同“背靠背”条款及其法律风险防范 所谓分包合同的“背靠背”条款（ paywhenpaid），是指总承包商在分包合同中设定的，以其获得业主支付作为其向分包商支付的前提条件的条款。在我国建筑市场，目前源于业主的拖欠问题依然严重，在这种背景下，越来越多的总承包商将“背靠背”条款作为向其分包商（从广义上讲，总承包商的供应商也可纳入分包商范畴。在本文中，如无特别说明，分包商均指广义概念）转移业主拖欠风险的重要手段。但是，由于“背靠背”条款的法律性质尚未在我国相关法律法规中得以明确，而其固有的法律风险也尚未在业内形成较为清晰的认识，因此，随着有关“背靠背 ”条款的争议日渐增多，有必要对此类条款在实践应用中的一些问题进行深入剖析，从而帮助广大市场主体正确的认识和防范“背靠背”条款的风险。 “背靠背”条款的基本内容及其法律关系 “背靠背”条款的基本内容。我国现行的《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（ GF-2003-0213）第 19.5 款规定：“分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系。”由此可见，我国建设行政主管部门并不提倡“背靠背”条款。相比之下，《 FIDIC土木工程施工分包合同条件》（第 1 版 1994 年，以下简称 FIDIC 分包合同条件）第 16.3 款，则规定了较为规范的“背靠背”条款： 在下列情况下，总承包商应有权扣发或缓发应支付分包商的全部或部分金额： …… （ c）月报表中包含的款项没有被工程师全部证明，而这又不是由于总承包商的行为或违约导致的； （ d）总承包商已按照主合同将分包商报表中所列的款项包括在总承包商的报表中，且工程师已为此开具了证书，但业主尚未向总承包商支付上述全部金额，而这不是总承包商的行为或违约引起的； （ e）分包商与总承包商之间和（或）总承包商与业主之间，就涉及计量或工程量问题或上述分包商的报表中包 含的任何其他事宜已发生了争执。 …… 同时， FIDIC 分包合同条件还规定，如果总承包商扣发或缓发任何款项，应及时（但不迟于约定的付款期限）将扣发或缓发的理由通知分包商。 尽管前述 FIDIC 分包合同条件“背靠背”条款被国内一些总承包商所借鉴使用，但大多数“背靠背”条款仍较为概括，除体现“业主付款后总承包商才付款”的内容之外，对总承包商自身应当谨慎并合理运用该条款、应当及时通知分包商等约束性条款等，规定得较少。