我国建筑工程施工中的指定分包问题及与《FIDIC合同条件》相应内容的比较.doc

我国建筑工程施工中的指定分包问题及与《 FIDIC 合同条件》相应内容的比较 一、指定分包的概念 工程指定分包是指：由于业主认为某一分包商在工程建设某方面的专业技能值得信赖或其熟悉某一工序、能提供某种令业主满意的材料或工程设备等，业主希望其为本工程所雇用，并指定其为分包商，由总承包商与其签订总分包合同。在建筑工程合同中一般涉及指定分包的工作内容为：部分工程的施工；供应工程建设所需要的建筑原材料、设备、货物等；某些工程设计工作、提供某些专业技术服务等。 二、我国《建筑法》及法规中关于工程指定分包的法律规定 根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，分包模式与条件应当为： ①除总承包合同中约定的分包外，总承包单位进行分包，必须事先得到业主认可； “总承包商无需就选定哪家分包商征得业主同意，相应的合同责任完全由总承包商承担； FIDIC 详见后文 " ②建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成； ③建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对业主负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对业主承担连带责任； ④分包商必须是具备相应资质条件的单位； ⑤禁止分包单位将其承包的工程再分包； 可以看出，《建筑法》中对工程分包的 规定线条相当粗略，若业主指定分包商，总承包商要么拒绝，但如果其接受业主指定的分包商后，则视同其为总承包商自行选定的分包商一样，由总承包商承担全部合同责任，且要与分包商共同向业主承担连带责任。〔 1〕但是，《建筑法》实施后，建设部令颁布了第 124 号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》，其第七条规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”从而否定了在房屋建筑和市政基础设施工程中采用指定分包模式，在其他类型工程中是否允许采用指定分包目前仍还是空白。 关于指定分包的法律责任，建设部令第 124 号虽然禁止了指定分包，但令人奇怪的是，但并没有规定相应的行政处罚措施，使得该条禁止性规定的可行性大大降低。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，发包人直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任，承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。由此可以看出，虽然建设部欲在房屋建筑和市政基础设施工程中禁止指定分