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08司法考试物权法地役权解析 — 党政司法 1.地役权的取得 （ 1）地役权的设立 ①地役权自地役权合同生效时设立 （ a）当事人应当采取书面形式订立地役权合同。不过，如果当事人没有采取书面形式，一方履行合同主要义务，对方接受的，地役权合同成立并生效，地役权设立有效。 （ b）地役权合同生效之时，地役权设立。 （ c）未办理地役权登记的，不得对抗善意第三人。所谓“未经登记，不得对抗善意第三人”，其含义是：（Ⅰ）在地役权没有登记的情况下，地役权人有权对抗供役地权利人和恶意第三人；（Ⅱ）在地役权没有登记的情况下，如果供役地被转让，或者在供役地上设立了其他权利，并且供役地的受让人或后设立的权利人不知道也不应当知道该不动产上已经设立了地役权，那么地役权人就不能以其地役权对抗供役地的受让人或者供役地上后来的权利人，因为他们是善意的。 ②地役权的期限 根据《物权法》第 161 条的规定：（ a）地役权的期限由当事人约 定；（ b）约定的期限“不得超过”需役地和供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。 ③供役地土地所有权人设立地役权时的限制 根据《物权法》第 163 条的规定：作为供役地的土地上已经设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人的同意，土地所有权人不得设立地役权。 （ 2）连同需役地一并转让。 地役权具有从属性，因而，需役地转让的，受让人同时取得地役权（当事人另有约定的除外）。《物权法》第 164 条规定：“土地承包经营权、建设用地使用权等转让的， 地役权一并转让，但合同另有约定的除外。” （ 3）地役权的法定取得与法定负担 根据《物权法》第 162 条的规定：①（需役地的）土地所有权人享有地役权“之后”，在该土地上设立承包经营权、宅基地使用权的，该土地承包经营权人、宅基地使用权人“继续享有”已设立的地役权。此种取得地役权的情形又被称为“地役权的法定取得”。②（供役地的）土地所有权人负担地役权“之后”，在该土地上设立承包经营权、宅基地使用权的，该土地承包经营权人、宅基地使用权人“继续负担”已设立的地役权。这种情形又被称为“地役权的法定负担”。但是 ，需要特别注意的是：如果地役权“没有登记”，且供役地上后设立的承包经营权人、宅基地使用权人为“善意第三人”的，则他们不承担继续负担已设立的地役权的义务。如此看来，地役权的法定负担是有条件的。 2.地役权的内容（了解即可） （ 1）地役权人的权利和义务 ①地役权人的权利 （ a）利用供役地的权利；（ b）从事必要附属行为或建造必要实施的权利；（ c）地役权终止后取回设施的权利；（ d）享有基于地役权的物上请求权。 ②地役权人的义务 （ a）按照约定利用供役地的义务；（ b）尽量减少对供役 地人的损害；（ c）有偿利用供役地的，地役权人负有支付约定费用的义务；（ d）地役权终止后，负有对供役地恢复原状的义务。 ①供役地人的权利 （ a）有偿设立地役权的，供役地人有权请求支付约定的费用；（ b）使用附属设施的权利。供役地人在不影响地役权人利益且不违反合同约定的前提下，可以使用地役权人修建的附属设施。 ②供役地人的义务 （ a）依照约定提供便利的义务；（ b）不妨害地役权人行使权利的义务。 3.地役权的消灭（了解即可） （ 1）地役权合同约定的期限届满或者约定的终止事由出现。 （ 2）供役地人依法解除地役权合同的。根据《物权法》第 168条的规定，在下列两种情形下，供役地人享有法定解除权，供役地人依法解除地役权合同的，地役权消灭：①地役权人违反法律规定或者合同约定，滥用地役权的。②有偿利用地役权的，约定的付款期间届满后，地役权人在合理的期限内经“两次”催告仍未支付费用的。换言之，地役权人未支付到期费用的，供役地人必须先后给予两次合理的宽限期间。 （ 3）抛弃地役权。①无偿取得的地役权，地役权人可以随时抛弃地役权；②有偿取得的地役权，地役权人必须在向供役地人支付剩余期间的费用 后，才可以抛弃。 （ 4）混同。供役地和需役地同归一人时，原则上地役权因混同而消灭。 （ 5）土地灭失。①需役地灭失的，地役权消灭（从属性）；②供役地灭失的，地役权消灭。 （ 6）目的不能。供役地事实上不能继续供需役地便利时，地役权消灭。如供役地上的水源不可逆转的枯竭，取水地役权消灭。 4.地役权的两个重要特征：从属性和不可分性 （ 1）地役权的从属性 地役权虽为一种独立的用益物权，而不像相邻关系为不动产所有权或者使用权内容的扩张或延伸，但地役权必须从属于需役地而存在，此即地役权 的从属性。地役权的从属性包含以下内容： ①设立上的从属性 （ a）地役权的设立，以需役地的存在为前提。 （ b）地役权的期限，不得超过需役地上存在的土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限 . ②处分上的从属性 （ a）除非当事人另有约定，需役地上的所有权或者用益物权转让的，受让人同时取得地役权 （《物权法》第 164 条）。 （ b）地役权不得与需役地分离而为转让。 （ c）地役权不得单独抵押。土地承包经营权 、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让（ 《物权法》第 165 条）。 ③消灭上的从属性 （ a）地役权随其依附的需役地上的权利消灭而消灭。 （ b）需要强调指出的是：需役地权利人因转让等原因丧失对需役地的所有权、用益物权等权利的，其享有的地役权亦随同消灭。 （ 2）地役权的不可分性 地役权是为需役地的便利而存在于供役地之上的，必须及于需役地和供役地的全部，不能分割为数个部分或仅为需役地的某一部分而存在，此即地役权的不可分性。 在一定意义上，地役权的不可分性是其从属性的进一步延伸的结果。地役权的不可分性包含以下内容： ①地役权不受需役地部分转让的影响。根据《物权法》第 166 条的规定，需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权“部分转让”时，转让部分“涉及”地役权的，受让人“同时享有”地役权。 ②地役权不受供役地部分转让的影响。根据《物权法》第 167 条的规定，供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权“部分转让”时，转让部分“涉及”地役权的，地役权对受让人“具有约束力”。 但是，供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让，且转让部分涉及地役权，如果地役权没有登记，且受让人为善意 ，则地役权不能对抗受让人，即地役权不受让人不具有约束力。 ③需役地或者供役地为数人共有的，地役权由各共有人共同享有或者共同负担。