从FIDIC合同条款D-B模式与EPC模式风险分担的差异探讨工程总承包与工程项目管理企业的界定.doc

从 FIDIC 合同条款 D-B 模式与 EPC 模式风险分担的差异探讨工程总承包与工程项目管理企业的界定 从 FIDIC合同条款 D-B模式与 EPC模式风险分担的差异探讨工程总承包与工程项目管理企业的界定 石亚西 2003 年，建设部颁发《关于培育工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》 (以下简称指导意见 )，本文将结合 FIDIC 合同条款中 D-B 模式与 EPC 模式风险分担的不同方式，对工程总承包和工程项目管理所涉及的一些问题进行论述，以期工程总承包和工程项目管理企业能各自确定自己在市场中的定位。 1. FIDIC 合同条款中 D-B 模式与 EPC 模式风险分担的差异 1.1 在 FIDIC 合同条款中，阐述 D-B 模式的是黄皮书《生产设备和设计 -施工合同条件》 (Condition of Contract for Plant and Design-Build)，阐述EPC 模式的是银皮书《设计采购施工 (EPC)/交钥匙工程合同条件》 (Condition of Contract for EPC/Turnkey Projects)。该两种模式大致相近，其中最主要的差异在于承发包双方风险分担的方式不同。按 17.3 款 的规定，雇主在 D-B 模式中比在 EPC 模式中多承担的风险为： 1.1.1 雇主使用或占用永久工程之任何部分，除非合同可能如此规定 ; 1.1.2 由雇主人员或雇主对其负责的其他人员提供的工程任何部分的设计(如果有 ); 1.1.3 不可预见的，或不能合理预期一个有经验的承包商应已采取适当预防措施的任何自然力的作用。 1.2 正是因为承发包双方承担的风险不一样， FIDIC 建议，有如下情况之一的，应采用 D-B 模式，不采用 EPC 模式： 1.2.1 如果投标人没有足够的时间或资料，以仔细研究和核查雇主 要求，或进行他们的设计、风险评估和估算 ; 1.2.2 如果建设内容涉及相当数量的地下工程，或投标人未能调查的区域内的工程 ; 1.2.3 如果雇主要严密监督或控制承包商的工作，或要审核大部分施工图纸 ; 1.2.4 如果每次期中付款的款额要经职员或其他中间人确定。 1.3 另说明， D-B 模式中雇主的风险与我们熟悉的 FIDIC 红皮书《施工合同条件》 (Condition of Contract for Construction)是一样的。在此，如果仅从承发包双方承担的风险看， D-B 模式更靠近 C 模式 (施工承包 )。 1.4 从本文 1.1.3 可以看出， FIDIC 最主要的划分风险的原则 (承包商承担风险的范围以一个有经验的承包商能否合理预见为限 )在 EPC 模式中失效。进一步，结合银皮书中的 4.12 款和 5.2 款看，实际上， EPC 模式要求承包商对项目的可行性研究负责，并承担由此而引起的风险。 2. 工程总承包企业的界定 2.1 指导意见对工程总承包的界定是：“指从事工程总承包的企业受业主的委托，按照合同约定对工程的勘察、设计、采购、施工、试运行 (竣工验收 )等实行全过程的或若干阶段的承包”。该概念界定存在如 下问题： 2.1.1 以工程总承包企业界定工程总承包，难免有概念循环之嫌。 2.1.2 全过程承包自然是工程总承包，若干阶段的承包就未必如此，比如，只承包勘察或设计或采购任务就很难被认定为总承包。 2.2 与总承包概念相对的是分承包。实际上，与 FIDIC 的银皮书、黄皮书和红皮书相对应的承包都是总承包，三者的共同点是承包方承包了施工。 2.3 建设项目展开的阶段一般为：计划、设计、施工、运转。 (此处的计划主要指可行性研究，不包括勘察设计。 )从此阶段划分看： 2.3.1 EPC 模式承包的阶段 包括计划、设计、施工 ; 2.3.2 D-B 模式承包的阶段包括设计、施工 ; 2.3.3 本文 1.3 中的 C 模式 (施工承包 )仅包括施工。 2.4 应说明，总承包概念容易引起的误解是人们喜欢将之等同于建设全过程承包，指导意见亦未能完全避免该误解。若立足于建设全过程，则唯有 EPC模式可堪称总承包 ;若立足于项目的全过程，即考虑 2.3 中项目的运转，则可能只有 BOT 及其派生模式可堪称总承包。 2.5 因此，工程总承包的概念宜界定为：承包方受业主委托，按合同约定对项目的诸阶段 —— 计划、设计、施工、运转 —— 之全 过程或至少包括施工的若干阶段的承包。除此之外的其他承包可称为阶段或分项承包，但按承包的应有之义，只承担项目的可行性研究任务不应属于专项承包。 2.6 与 2.5 相应，工程总承包企业可界定为：具备相应资质，能对项目的诸阶段 —— 计划、设计、施工、运转 —— 之全过程或至少包括施工的若干阶段进行承包的企业。 2.7 2.5 中对工程总承包的界定与指导意见有所不同，按指导意见，不包含施工的承包，比如设计 -采购 (E-P)，也属于工程总承包之列。但是，这种不同不应该影响到工程总承包企业的界定 (请参见本文 4.2.2)。 3. 工程项目管理企业的界定 3.1 指导意见对工程项目管理的界定为：“指从事工程项目管理的企业受业主的委托，按照合同的约定，代表业主对工程项目的组织实施进行全过程的或若干阶段的管理和服务。” 该概念界定存在的问题如下： 3.1.1 与 2.1.1 相似的问题 ; 3.1.2 “代表业主对工程项目的组织实施进行全过程的或若干阶段的管理和服务”，并不能与指导意见对总承包的界定区别开来，比如，承担项目的方案设计或初步设计任务 (指导意见中的项目管理承包 PMC)，到底是工程项目管理还是总承包 ? 3.2 在指导意见中，工程项目管理与工程总承包应是相对的，即工程项目管理总是在代表业主对工程总承包 (指导意见中的总承包 )进行管理。如果我们不这样理解，按指导意见对工程项目管理的界定，则工程项目管理完全可以回到业主自营的时代。另外，指导意见已明确同一企业或有隶属关系或其他利害关系的两企业不可同时承担一个工程的项目管理和总承包， —— 这即说明，工程项目管理与工程总承包之所以相对，是要力求二者互补。 ......