关於国际承包工程中FIDIC合同条款的应用.doc
关於国际承包工程中 FIDIC 合同条款的应用 自 1987 年起我开始在海外的世界银行贷款项目中接触并使用 FIDIC,一直至今。必须承认, FIDIC 的条款读起来,十分枯燥无味,有时甚至可能感到很深奥。如果初次接触,更令觉得无从下手。现在世界上使用范因较广的除 FIDIC 外,还有ICE 合同条款(以下称 ICE)。实际上, FIDIC 是从 ICE 演变来的,香港主要是用 ICE 的变形。要想在国际上搞承包工程,包括在国内搞世界银行、亚洲开发银行等外资贷款项目,这两种合同条款都必须了解。值得一提的是, FIDIC 是较厚的一本书,不可能全部记住.但如果要想运用自如,就应该尽量 把其中的关键性条款记下来。我并非主张对每个字都死记硬背,不过有关的主要概念、条款相互间的关系,怎样实际运用等, 心里必须十分明白,因为在项目实施的过程中,几乎每天都要用到。 先谈谈 FIDIC 的大致情况。 FIDIC 是国际咨询工程师协会 (Federation Internationale des Ingenieurs-Conseils)的法文缩写,有人称 FIDIC 是国际承包工程的“圣经”。可以说, FIDIC 是集工业发达国家土木建筑业上百年的经验,把工程技术、法律、经济和管理等有机结合起来的一个合同条件。 FIDIC 的总部设在瑞士洛桑。 国际承包工程行业涉及到的 FIDIC,主要是土木工程方面的,封皮是红色的,海外通常称作红皮 FIDIC. 还有黄色封皮的,是机电工程方面的, 常称黄皮 FIDIC;再有就是白色封皮的,是设计咨询方面的,也叫白皮 FIDIC。我们在搞承包项目时,一般用到都是红色封皮的 FIDIC,是土建工程的;但是搞机电设备供货,使用信用证付款方式的,一般用的都是黄皮 FIDIC,交钥匙项目通常不采用红皮FIDIC,而是参考黄皮 FIDIC 做些变通。例如我在海外参与过的一个亚洲开发银行货款的输电线项目,用的 就是黄皮 FIDIC,因为这个项目供货成分大,若土建部分比重大,就要用红皮的了。红皮 FIDIC 的特点是土建部分为单价合同,通过验工计价的方式来支付工程款。而黄皮 FIDIC 的付款方式大部分是用信用证方式,黄皮 FIDIC 的预付款比例较大。按国际惯例,红皮 FIDIC 条款规定,预付款的最大极限为 15%,一般都在 15%以下。而黄皮 FIDIC 规定,材料到货验收後,承包商可以拿到 80%左右的货款。由於时间所限,我下面所谈的都是红皮 FIDIC。 这里我附带想待别提一下:使用 FIDIC,最好要懂得英文。 FIDIC 语 言都是英文的, 这在 FIDIC 第 5.1 条中很明确。不会英文就很难通过翻译去搞这项工作,有很多东西同样一个词,英文和中文翻来翻去意思就变了,另外对於许多专业词汇, 靠字典是得不到真谛的,甚至偏离可能会很大。所以、要想用好 FIDIC,最理想的人是学技术的又懂英文,同时也应懂一些法律知识,因为 FIDIC 本身就是一本施工法。 FIDIC 里面涉及到许多英文的法律用语,相当讲究用词的正确与严谨,来不得半点含糊,这些只有在实际运用中注意掌握。 FIDIC 有两个版本,一个是 1977 年的第三版 , 一个是 1988 年的第四版。到 目前为止,除学习、讨论、研究领域用的是 1988 年版外,在海外承包工程中真正实际用的仍是 1977 年版.我还没有见到过在具体项目上用 1988 年版的。但现在国内很多人写书时是使用 1988 年版,估计这些人是搞学术研究的,不是真正在第一线干活的,可能是在按常理推断新版的东西应该比旧版要好。 1988 年版和 1977年版的差别主要在仲裁上,还有些文字和条款顺序上的修改。另外, 1988 年版将索赔条款列得更详细,专门列出第 52 款,把索赔过程写得一清二楚。如果你没做过索赔工作,只要懂英文.就可以照著这个程序去索赔,它告诉你几 天之内必须要做甚麽,几天之内你又该做甚麽,对初入这个领域的人来说, 1988 年版还是有帮助的。而 1977 年版里只是在第 52 款的第 5 分项谈到索赔,并且是很短的一段,还是作为变更令的一部分内容列出来的。自 1988 年 FIDIC 第四版发行至今时间也不算短了,但我所见到的项目招标文件里还没有一份是用 1988 年版的,为甚麽呢?其中一个主要原因就是仲裁条件不一样: 1988 年版的仲裁条款强调友好解决,而 1977 年版则强调仲裁要有很明确的时间概念。这对承包商相当有利。尽管 1988 年版的第 67 款在谈仲裁时是出於很好的理 念和期望,但真正操作起来可能离开现实有一段距离。 1977 年版很简单 你给咨询工程师发出仲裁通知书, 90 天内他必须给出一个仲裁判断,这叫准仲裁。如果你对此不满,马上就可以提出打国际仲裁。而 1988 年版,是双方中任何一方在发出准仲裁通知书之後 84 天,尽管对咨询工移师的书面决定不满意,也不能直接打国际仲裁,而是承包商还必须再给业主发函,表示希望通过友好协商解决问题,并且要至少再等 56 天。如果真的到了打仲裁的时候,一定是大家已商谈了很长时间,矛盾激化到无法再通过友好协商解决问题的程度了。作为承包商如果还要等 140 天或更长的时间才能解决问题,而这 140 天对承包商来说已经是很大的风险了,会造成不小的经济负担。按照 FIDIC 的第 67 款规定,仲裁期间承包商也不能停工,如果停工视为你违约 , 就要按第 63 款进行处理,这对承包商是很不利的。因此,我认为 1977 年版对承包商更实际些。另一个原因,我想就是负责编制标书的咨询工程师受到惯力的作用,他已经习惯和熟悉了 1977 年版条款,编写文件时就自然用 1977 年版,因此到现在为止,所有咨询工程师发出的合同都是在用 1977年版。可以说,这在客观上对承包商并不是一件坏事。 FIDIC 的最 大特点是:程序公开、公平竞争、机会均等,这是它的合理部分,对任何人都没有偏见,至少出发点是这样。从理论上讲, FIDIC 对承包商、对业主、对咨询工程师都是平等的,谁也不能凌驾於谁之上。因此,作为承包商应尽量选用 FIDIC,这样才能更好地保护自己的经济利益及合法权利。但在实际工作中,我们当承包商的都有一个共同看法:上帝是业主、老二是咨询工程师,老三是承包商,没办法才打工当承包商。相信当过承包商的对此都深有体会,你赚那点钱很艰难。如果承包商干了活业主不及时付款,拖欠上几个月,利息又全赔回去了。 FIDIC 的鼻祖 是 ICE,就是说,先有 ICE 後有 FIDIC, ICE 是英国土木工程师协会 Institution of Civil Engineers 的英夫缩写。但值得特别一提的是, ICE与 FIDIC 有著本质上的区别, ICE 是亲业主的,它侧重於维护甲方业主的利益;FIDIC 是亲承包商的,它维护乙方承包商的利益更多。我们在香港经常遇到这样的情况,如果当承包商,你会尽量向业主推荐用 FIDIC;如果当业主或向外分包, 你就一定要用 ICE。 我经手有个一亿多港元的项目,就是用 FIDIC 与业主签订下工程合约的。香港的分包制度较普 遍和成熟,我们把这个项目分判出去时,分包合同则完全使用ICE。作为承包商,要善於维护自己的利益,对业主我们争取到了使用 FIDIC,而对分包商我们却采用 ICE。英联帮的法律属英国普通法体系,目前这些国家和地区的承包工程都是采用 ICE,或在此基础上做些变通。 谈到普通法体系,我想再补充讲些使用 FIDIC 或 ICE 时必备的法律常识。 FIDIC和 ICE 都屈於普通法 (COMMON LAW)体系,是判例法,属由案例汇成的不成文法,其国现行的是普通法。而中国法律属於大陆法( continental law)体系,是成文法 ,就是说凡事都要有明确的书面规定和条文,下分为民法、刑法和商法等。普通法是遵循先例为准的原则,有些类似我们讲的前车之鉴,简单地说,就是强调前边的案例,有了它那麽後边的案子就照著判。其商法极为发达。例如抵押贷款,若借款人到时还不了钱,过去有过用抵押物还债的先例,则就可以判定放款人没收借款人的抵押物作为偿还。但由比可能导致不公,这就引出衡平法( rules of equity)。例如借款人用一栋 50 万元的房子作为抵押物,向银行借款 20 万元,为期一年。借钱当初是胸有成竹到时可以还钱的,因而也没过多地考虑房子的市值问 题、然而一年後发生意外,确实无力偿还银行贷款,银行这时就把房子没收。但借款人觉得自己吃了亏,认为这样用整栋房子去抵账欠公平、因为即便支付 3万元的年息,银行还应再退回他至少 27 万元才算合理,并因此付诸法律行动。判决是把房子拍卖,卖得 40 万元现金,结果借款人还给银行 23 万元,自己拿回17 万元。这就形成了衡平法,而且该案例就法定地成为下次用普通法判案的先例依据。 FIDIC 和 ICE 因为同属普通法体系,所以过去发生过的案例对考虑问题相当重要,可以说这些案例本身的集合就是法律,尤其是当发生争执或仲裁时,只要有一个类似 的例子在前边,那麽你胜诉的把握就较大,否则会很难说,承包商对此必须要有充分的认识。 搞国际承包工程的人应牢记一句话,也是 FIDIC 的宗旨:“承包商做工要得到支付,而业主付款要物有所值”。 (The Contractor gets paid for the work he performs and the Employer gets the work he is paying for.)根据 FIDIC的第 60,69 款,承包商拿不到工程款就可以随时停止合同的执行。如果一个工程出现大量到期不付款,干了半天活,却欠 一大笔钱,承包商就应该把工程停下来。“虱子多了不怕咬,欠账多了不怕讨”,是有一定道理的。业主欠帐的金额在一个合理的范因内,你还可以想办法要回来,如欠得太多了,是个很大的数目,超过了其偿付能力,那麽,他就会千方百计地拖下去,甚至不会还你了!所以,“承包商做工要得到支付” 听起来似乎很简单,但作为一名承包商,脑子里应随时装著这句话,同时用来指导自己的日常业务,并以此为依据去找业主、咨询工程师讲理,这在 FIDIC 的第 69 款中也有明确规定,打到哪里都是天经地义的。拿不到钱就停工、撤走,最终还是业主怕。如果傻乎乎地给 他垫钱干活,没有不吃亏的。 业主付甚麽钱,你就干甚麽活,这一点对中国公司也是很有用的,存在著一个转变观念的问题。例如业主标书里写得很清楚,要承包商修 800 米的篱笆围墙,你就不要自以为篱笆围墙防不了小偷,而脱离标书的要求去建成砖墙。当你要求按砖墙付钱时,业主就会坚持接合同的规定办,做成砖墙是你的好心,人家只会说声谢谢,钱还是要按篱笆墙的,你只好认赔了。这里想特别提一下,国内施工质量常见恶劣报道,主要是对承包商缺乏经济制约的手段,如往宅卫生间及屋面工程采用 24 小时泡水试漏就很难实际执行。但是在海外施工,偷工减 料是绝对不可取的,连这个念头都不要有,也应该是最超码的职业道德。偷工减料最终不但难以降低成本,反而会引来许多麻烦。海外工程通常有一年保期,在保修期内,业主压著你最高可能达到 10%的保留金,至少也要有 2.5%的现金,工程干不好,业主是要找承包商算帐的,挑你毛病,不是电插销有毛病,就是地不平,等等。盖房子不是建宫殿,找毛病肯定有,找著了就扣你保留金。然而,另一方面值得主意的是也没必要超质量,你打的混凝土比合同中要求的标号高,业主只会按原低标号的混凝土价格向你支村;业主要求三合板的桌子,你做个纯木的,最后还是只 给你你三合板的桌子钱。在海外施工一定要做到:强化质量意识,创立市场信誉。作为承包商,履约就必须得到应有的支付;而作为业主.付款後要得到应得的工程,双方都不要做得太过分。当业主与承包商的矛盾走到极端时,双方经常引用的就是 FIDIC 第 63 款与第 69 款,一个是承包商违约,另一个是业主违约。业主总想引用第 63 款,承包商却总想引用第 69 款.尤其是当承包商感到已签合同不好,想解除合同中的义务时,就会想办法把第 69 款与第 66 款合用,设法中止合同。因此,第 63 款与第 69 款是相互对立的两个条款。 我们所讲的 FIDIC 通常是 指签约合同中的一般条款,或叫做通用规则 ,并不是合同全部。合同内容应包括合约、中标通知书、一般条款、特殊条款、枝术规范、图纸、 BQ 单及各种附件等,这在 FIDIC 特殊条款的第 5.2 款里有明确说明。如果你熟悉 FIDIC, 实际工作中就不用去看一般条款,因为都是固定的, 通常是红皮 FIDIC 的覆印件;要看,就是看合同的特殊条款。特殊条款都是对一般条款的修订补充和对本项目的特殊规定,具体条件都在特殊条款中。比如说,在投标过程中你想知道,这个项目的计价是用美元还是当地货币,兑换率、物价上涨因素、付款期限都是怎样规定的 ,这些东西去查红皮 FIDIC 的条款没有用,因为它只是一个原则,具体操作时,都要看特殊条款。再有仲裁是在巴黎、斯德歌尔摩、还是项目所在国?也都统统在特殊条款中写明。 还有一个问题就是要充分认识到合同的严肃性。合同是对双方的法律制约,宁愿不签,也别胡签;一旦签了,必须认真执行,,就是赔死你也得干。中国现在是国际仲裁强迫执行委员会的会员国之一,如果签约後你又不干了,业主可以提交仲裁,仲裁之後中国政府要强迫你执行,因为你是成员国的承包商。听说有的公司签了合同之後又没实际能力干好项目,管理混乱,弄得一塌糊涂,死不了, 活不成。因此,签合同要特别慎重。好的合同可签:不好的合同千万不能签。宁愿养精蓄锐等待机会,也不去签一个不好的项目,弄得精疲力尽,到头来还是个赔钱的买卖,与其这样还不如存钱吃利息,对此我们是有教训的。 顺便谈一下咨询工程师的地位和作用。 FIDIC 实际是想建立一个以咨询工程师为中心的专家管理体系。从理论上讲,咨询工程师是一个中间人,又是一个设计者,又是一个施工监理,又是一个准仲裁员,更是业主的代理人(但与业主不能有任何依附或从属关系)。咨询工程师是独立於业主和承包商之外的第三方,他在两者之间起著过滤器和筛子的 作用,也有人比喻他与业主和承包商的关系有些类似婚姻关系,即签订合同後,大家都要遵守咨询工程师做出的指示,就算这些指示有问题,只要还能承受、没有走到婚姻破裂的程度,就要听从并且执行。当然,如果实在忍受不了,闹到离婚的地步, 就只好提交国际仲裁了。国内目前推广的建设监理制与 FIDIC 中咨询工程师的作用有差异, 因时间关系,这里就不再展开谈了。在 FIDIC 中,解决争端的办法就是仲裁,而第 67 款中写得清楚,承包商不能跨越咨询工程师就直接去打仲裁。一旦走到仲裁的地步,就是赌博,谁都不能说上了仲裁庭一定赢,因为影响仲裁 结果的因素太多:以往的案例、提供的证据、仲裁员的态度、咨拘工程师的意见、你能否把项目的情况说得根清楚,等等。因此,咨询工程师的准仲裁针於一个承包商,或更广泛地说对合同双方的经济利益是相当关键的。 FIDIC 的框架关系是业主、咨询工程师与承包商之间的“三位一体”,就是一种三角关系,但并非是等边三角形,咨询工程师在这个三条关系中靠业主一侧更近些,因为国际承包工程的市场毕竟这是买方市场。可以说,咨询工程师属於高智能人才,几乎是做的无本生意,因为这种工作的技术附加值相当可观,中国公司应该注意开拓设计咨询方面的业务。 例如 FIDIC第 7.2款规定,土建项目中永久工程的施工图要由承包商做。我干过一个世界银行的项目,咨询工程师的年薪是八万多美元,他干甚麽呢?从施工到图纸,具体的活全部是我们干的,他就是在施工图上签个字,或给你一封确认信就完事了。国际工程设计咨询费占项目投资的 IO%左右,比国内目前的 2一 4%要高得多。我在海外项目的实践中感到,中国工程师的专业水平、技术能力和现场经验比外国人要强,但如果作为国际咨询工程师,欠缺的是经济、法律、海外经验、 FIDIC 的系统知识和综合协调管理能力,也就是说太技术化,同时许多人存在著 语言障碍的问题。只要加强这六面的培养和锻炼,提高每个人的整体素质,努力造就尽可能多的复合型人才.我们的工程师在国际工程设计咨询市场上应有一定的竞争力。 在海外从事设计咨询方面的业务就要用到白皮 FIDIC.而参加 FIDIC 组织必须是私人的设计咨询公司,不得是国营或半国营的设计监理部门,因为 FIDIC 坚持咨询工程师也要有绝对的独立性,必须与承包商或供货商截然分开,目的是防止合约执行过程中可能出现行政干挠或商业利益的瓜葛。为了避免利益冲突, 在使用 FIDIC 或 ICE 的项目上,业主不会接受一家综合性公司既投设计咨 询标又投承包施工标,或者说不能双重投标,两者只能选其一。当然,交钥匙和带资搞 BOT项目可以例外。这些与中国公司提倡的“集团化”观点是有矛盾的。 FIDIC 规定每个项目的承包商都要进行资格预审,你想到团际市场上搞承包工程,首先要过资审关。资审有资格预审和资格後审之分,後审也是经常遇到的,大多用於交钥匙工程,供货合同用後审的比较多;土建工程是预审多。後审就是在投标书中附带提交资信证明、工程经历、财务状况和管理人员履历等。资格预审和後审一般都是采用打分的评估办法,这样相对来说比较客观,常见的是按百分制进行定向评 分,再根据综合结果做出最後决策。 有些公司在投标过程中存在著一种见标就投、有标就报资审的现象,耗费了大量不必要的人力和财力,我觉得应该改进。在商业经营上有个“二八”法则,讲的是一个企业有 100 份产品,其中 80%是由企业中的 20%的人员卖出去的,总经理就应该抓住这 20%,他们是企业的筋骨。作为一个承包商,投标也是如此。投标报价是很花钱的。如果这个标不是你的优势,那就不要去作无谓的牺牲,应该重点突破,要有分析。一个企业的领导,要能抓住主要矛盾,做到当断则断,不行就是不行,不要再去花费不必要的精力和金钱,而且还 耽误时间。通过资审後,你有权可以不投,但通过了资审,你又畏缩了,不干了,这也会影响与合作伙伴的关系,与其这样,不如从开始就婉言推掉,不去投。总之、要量力而行,宁愿不干,也别贸然去干。例如世界银行、亚洲开发银行的项目对当地的承包商都有 7.5%的优惠,你既便与当地承包商的报价相同,他也比你便宜 7.5%,这是自然降价。参与这种项目的竞争,如果当地承包商实力较强,你又没有绝对优势,那麽只是这 7.5%,你就竞争不过人家。有些项目也可能写明,如果海外承包商与当地承包商组成联营体一同竞标,就有权享受这 7.5%的优惠 ,从而给海外承包商提供了选择机会。过去有的公司见到标就去投,结果投了不少 ,一个也不中,光买标书也没少花钱。标书是很贵的,少则几十、几百美元,贵的几千美元。如果项目好、你有优势,就是5,0OO 美元也要买,要集中全力去投;如果项目不好,就是十个美元也不买。 讲讲 BQ 单。 FIDIC 的最大特点是单价合同,正因为它的这个特点,才产生出索赔的概念。 FIDIC 索赔有很多技巧。单价合同的概念,简单地说就是投标时要把每个单项工程的单价定死,而验工计价是看你干的活多少,工程数量是在变动的,第 55 款对此有十分清楚的说明。 FIDIC 在签约之後,从来没有一个合同的合约总价与完工总价是一致的,这是绝对真理。一个有能力的承包商应该为之奋斗的是使履约金额大於签约金额。但如果你合同中单偿报得很低那麽还是少干点好,因为干得越多赔得越多。作为企业的领导,应该做到心中有数,一旦实施的项目是采用 FIDIC,有三个大的创收支柱要抓住:一是索赔;二是变更令,简称VO,见 FIDIC 第 51、 52 款;三是调价公式,即平时讲的物偿上涨这类概念。调价公式里面包括一个兑换率的概念,尤其在承包国际工程时,兑换率相当重要,是固定汇率还是变动汇率,外汇占的百分比,等 等,见 FIDIC 第 70、 71、 72 款。我同 FIDIC 及 ICE 打交道有十年了,可以说使用它们时的赚钱之处就是靠用好以上三点。因为这两个合同的原则都是不期望承包商在投标时就把各种风险因素和未知费用全部事先打进标价里,使得报价含有水份和难以进行相互比较,而是主张通过合同手段及条款规定,由业主额外随时补偿在实施过程中可能分生的有关经济损失。 关於索赔。我的体会是:索赔,谈何容易!因为不是你想索赔就能真正得到索赔的,可能出现事与愿违的情形,甚至会伴随有负面影响,业主也要展开反索赔,这就存在一个权衡利弊的问题。当然 , 承包商应该依据合同条款努力拿回尽可能多的索赔。在 FIDIC 里索赔的条款很多,例如第 12、 13、 40、 52.5、 65款等.其中第 12 款很重要 ,承包商一般在索赔时会经常引用这个条款 ,可以说是索赔的基础,必须记住。第 12 款的中心意思是:在合同的执行过程中 ,承包商遇到了编制标书时不可预见的事情,才可以索赔。如果是单价报低了,那活该。承包商在投标首封函里就声明过:“我已经认真地研读了标书,对标书条件了如指拿,所有报价不变。”根据这句话,业主就可以拒绝你的索赔;除非发生不可预测的事情,你才能利用第 12、 13、 40 款或特别风险条款等进行索赔。即便这样,业主也会和你争执 , 实在达不成一致时就要打仲裁。仲裁真正进行起来往往象马拉松 , 是件非常头疼的事,而旦最终未必胜诉。有人讲:“以低价拿标,靠索赔赚钱”。我个人不同意这种说法,起码我所参与的工程实践难以支持这种说法。尽管我经手的工程中也有一些靠索赔创收的,例如曾干过一个 1, OOO 万美元的工程,通过索赔拿回了 440 万美元.比例不算低。但我仍认为:索赔,谈何容易!是否可以这样说:索赔可索而常遇不赔,承包商又不能无论金额大小都去付诸国际仲裁。把报价建立在没有把握的 索赔期望上是要吃亏的,尤其要杜绝以自杀性标价竞争项目的现象。必须脚踏实地,绝不能有任何侥幸心理。 关于变更令:现在不少书中过分强调索赔,从而导致不熟悉实际情况的人对索赔形成认识上的误区,似乎索赔是万能的,甚至可能有索赔是在国际承包工程中创收的唯一办法这种印象。但我倒是主张靠变更令赚钱,而且在项目实施的过程中,靠变更令赚钱既容易又保险又方便,没有什麽争端,往往一句话、一个概念,就能多赚几万美元。如果业主要求承包商执行合同 BQ 革中没有列出的工作任务,通常是让咨询工程师按 FIDIC 的第 52 款发出变更令而指示承 包商去完成。要想主动用好变更令是需要技巧的,必须依靠智慧。 为甚麽现在人们仍在使用 FIDIC 的 1977 年版,而不使用 1988 年版?我想还有一个原因是 1988年版的第 52.3款把变更令中的调价幅度给改了,变成了士 15%,原来是士 IO%。应该说对于承包商,这个数是越低越好。 1977 年版规定.当你的工程数量变化超过士 10%,可以调价,这时项目的价格就能涨。而在 I988年版就放宽到士 15%,就是说工程数量变化要超过士 15%时才能调价,这显然对承包商不利。 关于调价公式 即价格调整, FIDIC 第 70 款都是在 谈这方面的有关规定。利用调价公式进行价格调整走一种潜在的、比较容易赚钱的方法,我觉得其实用性胜过索赔。调价公式的钱是赚在签约之前而不是之後,承包商手中的主动权相对较大。你在签约前把价格公式算好并说服业主接受下来, 就注定了签订合同後必然赚钱。确定调价公式时会涉及许多数据,因比在投标过程中要有人专门做好测算比选,可以利用计算机进行这项工作,假设几个未扣数和系数输入计算机经运算选择出最佳方案,并要找到理由和证据说明你得出的公式是合理的。一家中国公司就是在签约时把调价公式中的一个系数稍做变化,结果到项目完工赚了几 百万美元,最後弄得咨询工程师和业主哭笑不得。当然,用好调价公式有很多具体运作分式,例如物价指数的确定、采用甚麽指数、提供相关证据,等等。 再讲讲不可预见费,这也是 FIDIC 第 58 款中的内容包括按点工( daywork)的标准发出变更令。标书里的不可预见费与国内概念不大一样,其意思就是业主预留出一笔钱来支付他没有想到的可能发生的费用,摆在 BQ 单项下,通常为合同总偿的 2.5% - 5%,索赔除外。一般在标书中,它不是明列 5%,而是列出一个具体数,比方说 100 万美元或 200 万美元。承包商在投标时都想揣测标底 ,怎麽分析?有个可供参考的技巧,就是反过来算。从标书里可以查到不可预见费的具体数,又知道在 2.5%-5%之内是合理的,反过来一算,再加上专业知识和投标经验,就能大致判断出标底来,至少可以知道一个范围,这对承保商在报价时做出最后决策也许会有帮助。利用 FIDIC 条款中的不可预见费和点工赚钱也很容易。 承包商在涉及到不可预见费项下所列的点工付款时,应该力争采用英国土木工程承包商协会编制的点工费率标准因为这种标准的费率较高,对承包商创收十分有利。例如承色商对点工的工费、材料费可以再额外加收 12.5% -133%的 管理费,其中色括各类保险、零小工具、运杂费等项内容,光是人工的现场交通就可加收12. 5%的管理费,对雇佣分包商从事点工也可加收 64%的管理费,而设备有些仅半年就把折旧摊销完了,因此机械点工的每小时收费相当惊人。我参与实施的一个海外公路翻新项目,不可预见费里准备出 23 万美元的点工用于维修既有道路,但合同规定使用我刚才讲到的英国点工费率标准,结果实际上发生了点工 70多万美元.还是在咨询工程师一压再压的情况下。由于这条公路是进出该国首都的主要干线,绝对不能断道施工,业主也只得硬著头皮按照英国点工费率标准支付我 们的道路维修费,以保证这条公路的畅通无阻。 对承包商来说,经济效益是第一位的,没有经济效益,企业就失去了存在的必要。但赚钱有多种方式,所谓生财有道,其中掌握报价阶段的技巧是很重要的,要从一开始就为以后在项目实施中赚钱打下伏笔,用尽可能少的投入换取尽可能多的回报。现在讲讲不平衡报价。 FIDIC 是单价合同,它强调量价分离,即工程数量和单价分开,使用过程中是量变价不变。投标时承包商报的不是总价,而是单价,单价乘以业主认可的数量後才汇总出工程的总价。而这个总价是理念上的东西,实际上的总价是在履约过程中通过验工计价 得出的。数量的计算,要看咨询工程师的现场监工和你的配合了,比方讲挖坑,如果监工睁一眼闭一眼,皮尺松一松,可能几千美元就进来了,知果眼睛睁得大大地盯著你,你的钱就没了许多,这就要求承包商学会用活第 56款,包括在实际工作中搞好对外交涉。因此我觉得报价技巧中有两条,企业领导心中一定要有数:一个叫多收钱,一个叫早收钱。 甚麽叫多收钱呢?如果你在报价过程中判断标书中的工程数量不合理,这就是发财的机会。比方说,你的单价已定为 100 美元/ m,,如果你有绝对把握认为标书列明的 10, OO0M 工程量是错的,应是 15, 000M,那麽,你就可以把单价报得高一些,报到 200 美元/ m。你报价时是 200 美元/ m× IO, OOO m,算到合同金额里,而实际发生数是 200 美元/ m× 15, 000 m,这样你在验工计价时就能做到比按原来 1OO美元/ m实打实地向外报价要多收钱。报价人员的水平是很重要的,要会分析;如果你认为标书的工程数量比实际的工程数量要多,实际施工时绝对干不到这个数量,那麽就可以把单价报得低一些,这样你好象是赔了,总的结果是:履约时就形成数量少干得少,单价调低,你赔了一点;数量多干得多,单价调高,你就赚了大钱。赚大的与赔小 的加起来还是赚了大钱。当然这里面有风险就要看你的判断和决策准不准。即便你的判断正确,业主也可以想办法减少施工时的工程数量,甚至变更设计。这就需要经验和枝巧,还有一个在项目实施过程中涉外交涉的能力。 甚麽叫早收钱呢?作为有经验的承包商, 工程一开工,除预付款外,干每一件活都要争取超前拿钱,技巧是报偿时把工程数量和 BQ 单里先干的活的单价调高,後干的活的单价调低。尽管後边的单价可能要赔,但由於先收回了钱资金周转问题解决了,还有适量利息牧入,只要能保证整个项目最终赚钱就可以了。承包商对这个收支曲线应永远装在头脑里, 海外叫“前装载”( Frontloading)。但也应该注意不能弄得很不合理。比如说, 1, 0OO 万美元的项目,开工不久,营地刚建完,就先收人家 500 万美元是不行的。要在合理的范围内进行调整,一般情况下多收 20%一 30%比较合理,对方基本上可以接受,你可以解释:我要进设备、要订货。可能不少中国公司对此缺乏经殓,我们也是通过实践学来的。这不仅仅是个资金问题,还有索赔的意义:如果承包商永远处於这种“顺差”状态下,你的收入比你的支出多的话,那麽按照 FIDIC 的第 65、 66 、 69 款,出现对方违约或不可控制的因素, 主动权就在你的手中,你随时可以给咨询工程师发信,提出停止履约或中止合同。反正钱装在自己口袋里,赚得已经比支出的多了。同时,现场营地搞得好些,拿回的钱还多,我们的人又休息生活得好,对日後的施工也有利,形成良性循环。这是国际上的通行做法,业主可以提受的,认为你不是在提无理要求。香港的政府项目通常没有预付款,所以一上来承包商要先垫资金进行施工,这是特殊情况。 讲讲保函。保函的内容要谈起来很多,因时间关系,这里只想说明一个很重要的概念,就是转开( authenticate)和转递( counterguarantee/endorse)。转开和转递的区别是:转开的手续费是几万美元,转递可能只几个美元,甚至是免费的。作为项目经理,对转开、转递的概念要明白。一般在海外的标书中都会涉及有保函条件,如:投标保函、履约保函 、预付款保函、村料设备免税抵押保函、保留金保函、清税保函等等。要注意不同的保函开法不一样,费用也不同。办理转递保函,付十个美元的手续费就到头了,如果和银行业务关 系好,对方还可以免费服务。如果你不明白,而办了个转开保函,项目金额又大的话,就可能花上几万美元手续费。在海外搞承包工程,业主一般都只接受当地一家经他认可的银行开出的保函(标书上都是这麽要求),这就出现了转开和转递的问题。转递时,当地银行只是起到联络作用,承担的是间接责任。如果发生业主索偿的情况,当地的转递银行只是负责传递信息给原开保函行,并且以其意见为准。若原开保函行同意支付,则必须给其汇款,转递银行要待收到这笔款项後才能转付业主。因此,转递有助於降低承包商的风险。而转开时,当地银行视这种情况为“首次要求即 付”保函,承担直接责任。如果发生业主索偿的情况,当地的转开银行要立刻办理支付手赎,事后再与原开保函行进行财务结算。因此,转开保函对于承包商的风险较大,同时还要承担与直接开出时相同的银行保函手续费,承包商这时等於双重付费(原开保函行十转开保函行)。作为承包商应做过细的工作,例如在标前会议上以向业主澄清问题的方式,争取对方接受中国银直接出具的保函,或经当地银行转递。开出转递保函的风险也小,中国银行在某种程度上可以保护承包商;而转开保函对你是没有保护的,潜在的风险较大。另外 ,中国银行开出保函的手续费也比较低,一 般在每年千分之四左右;而外国银行的保函手续费通常是 1.5% -6%,如果项目风险较大时最高可能达到 10%相差很大,但很少见到论年度收费的,往往是按整个保函金额一次性提取。 讲讲保险问题。 FIDIC 第 20、 21、 22、 23 款都是有关保险的,包括第三者(也称第三方)责任险、承包商全险、车辆保险等。保险在项目实施过程中是必不可少的,保险确实可以防范许多风险。由於上了保险,有时出了事反而赚钱。保险很重要,但不是说是保险你都要去投。国际承包工程中遇到的保险主要有以下几种(有些是强制性的,你必须投):承包商全险 、第三者责任险、运输保险、车辆保险、人身保险等等。平时常见的是承包商全险、第三者责任险,这些险的理赔办起来往往相当繁杂,很难拿回经济补偿,所以实际办理时应尽量降低投保金额,从而可以减少保险费用的支出。有的保险公司以为你不懂,双重收费的现象很多,比如承包商全险里本应就包括了第三者责任险.如果他收两笔保险费是不合理的,要防范保险公司的额外多收钱。运输险,尤其是海上保险,我倾向於投这个,花不了几个钱,但是真保险!最好保 CIF 到工地,因为大宗货物运输很难说不出任何事情,出现事故就要进行理赔.能把损失捞回来。车辆险 也一定要保,车出事的机会太大,天天跑,轮子一转就伴随有风险。再就是人身保险。 FIDIC 中有人身保险的款,应核注意分析,什麽人该保.什麽人不该保。 讲讲工程分包, FIDIC 的第 4、 59 款对分包有规定。要注意以下几点:( 1)如果你拟选定的分包商没有通过这个项目的资审,而在你中标之後想找他做分包,我建议不要这样考虑问题,原因是他没有通过资审。他在资审的过程中没能通过,一定有人所不知的缺陷:要麽是财务状况不合格,要麽是工程经历不足够,要麽是他的人员能力有缺陷,等等。你可以找通过了资审但投标未中的人做分包,总比他 强,这样也有利於防止潜在风险的发生。( 2)当你向外分包时,如果可能的话,一定要尽量选用 ICE,并必须明确付款条件是在你拿到业主的钱之後再支付,这样会减少你的风险。总承包商在与分包商签订的合约中,都会千方百计地删掉或减少保护分包商的条款,买方市场中没有绝对的平等而言,这是很现实的。( 3)分包时一定要考虑到分包商的索赔问题。他可以向你索赔,但要等我总承包商从业主那里拿到索赔款之後,这是前提条件。我在业主那里拿不到索赔款,怎麽给你嗯?你既然当我的分包商,就要跟我同舟共济,利益可以分享,但风险也要大家担。我做过分包 ,总承包商给的条件是很苛刻的,甚至比直接与业之签约还要苛刻。我个人倾向除非在早期积累资金的阶投,最好不轻易去当分包,与其当分包不如组成联营体并在其中当个合作者,这样你能与对方比较平等地坐下来谈问题。而作为分包商.永远是四等公民。如果钱赚得很多,那麽搞搞分包也可以;如果没有这个把握,要冒风险去当分包就不适宜、作为企业的领导要特别小心。 关於支付条款,即第 60 款,是保护承包商合法权益的重要条款。拿到标书的头一件事应该是去看特殊条款第 60 款,也就是要知道项目的付款条件:业主甚麽时间付款,外汇百分比是多少,你应该承 担甚麽义务,如果他不付款你怎麽办,如果你不履约他怎麽办,项目的资金来源等等,都在第 60 款中规定,第 60 款的特殊条款中列出 20 到 30 个子项是不算多的。例如 FIDIC 规定咨询工程师批签验工计价 30 天内业主必须付款,而咨询工程师是在你提出验工计价 28 天後批出你的验工计价,就是说 58 天内你应该能拿到款,如果业主在这个期限不付款就是违约,承包商完全可以按照第 69 款关於业主违约的规定办,中止合同、工程停工、人员撤走。你业主可以跟我打仲裁,但由於撤走人员和到场材科而造成的任何损失甚至利润等,都要业主付出经济赔偿。这就是 靠合同保护自己。当然,FIDIC 规定付款的标准时间是 30 天,但实际上没有到了 30 天就付款的,业主在特殊条款里 往往把天数都延长了,有的延长到 60 天,这算好的;有的延长 9O天,甚至有延 120 天的。 120 天就是四个月,这时就要考虑你的资金周持以及你的实力,有没有钱来垫支。如果承包商没有钱垫,因此而使工程放慢或停下来,就会造成延误工期,延误工期业主将要按第 47 款罚你款.可能形成恶性循环。我觉得 60 款中有一个原则问题是不能让的,如果业主把付款条件改成不是的 60天、 90 天、甚至也不是 120 天,而是改成“在尽快( 合理)时间内支付”,那麽这个工程就不能干,因为没有量化的付款时间保护。甚麽叫尽快、合理?说不清