《治安管理处罚法（草案）》评议—党政司法.doc

《治安管理处罚法（草案）》评议 — 党政司法 一、立法理由及其评析 对于《行政处罚法》将行政拘留排斥在听证程序之外，立法者并未给出令人信服的理由，只是在该法中设计了“当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照《治安管理处罚条例》有关规定执行”的条款。依据《治安管理处罚条例》这一法律文本的逻辑，我们完全可以得出听证程序之所以没有行政拘留的位置，其原因就在于该条例为行政拘留设计了暂缓执行制度的结论。 应当承认，立法者的立法理由具有合理性成份。因为，根据行政行为的效力理论，包括行政拘留在内的具体行政行为都具有确定力、拘束力和执行力，而暂缓执行制度的确立，使得行政拘留的立即执行力受到了暂时的阻却。行政相对人对行政拘留合法性的质疑可以在暂缓执行期间通过行政复议或者行政诉讼予以澄清，即便是错误的拘留决定在裁决结果作出之前也不会对行政相对人的权益造成事实上的损害。在此情况下，如果再将行政拘留纳入听证程序，势必会导致听证与暂缓执行的双重救济，从而影响行政效率，破坏行政权力所追求的价值目标。 一般认为，行政效 率属于行政权力的首要价值目标，“效率优先，兼顾公平”的政策导向为此提供了有力佐证。行政权作为管理或者服务社会的权力，其承担的职能往往是排解社会的紧急状态以及为社会主体提供及时的服务，这就要求行政主体必须从稳定社会秩序角度出发迅及作出反映。从这一层面上讲，学者们所倡导的“无效率即无行政”的价值理念具有很大的生存空间。当然，任何一种权力制度所追求的价值目标又不是单一的，而应当是一种多元化的价值体系。如果在追求一种价值的同时置另一种价值于不顾，那么此种法律制度必将陷入价值上的“死胡同”而无法自拨。因此，行政权力在 追求自己的主体性价值的同时，应当适时兼顾其它价值目标。正如学者所指出的，“行政不仅需要有效率，即政策所需要达到的目标一定能够迅速地实现，同时，行政也必须使一般公民认为在行政法中合理地考虑了所追求的公共利益和它所干预的私人利益之间的平衡。”行政效率一旦被绝对化，那么社会的公平与正义也许就成为了毫无意义的“空气震动”。 然而，将效率作为行政权行使的优先价值目标是否意味着“效率优先，兼顾公平”应当适用于行政的所有领域？换言之，对行政权而言，效率是否永远优先，公平是否就应当处于“兼顾”的地位？由于行政权力所针对 的对象是相当复杂的，特别是行政处罚行为，它既可能涉及财产权的丧失，又可能使人身自由权受到限制，因而在价值尤其是主体性价值的选择上也应当有所区别。我们认为，如果行政权的行使是以剥夺或者限制公民的人身自由权的，其首先考虑的应是公平问题，而不能一味地去追求所谓的效率，甚至不能将效率作为主体性价值来对待。这是因为，人身自由权是人的最高权力，如果没有该项权力，“人不能成其为人或继续是人，就失去了人存在的标志。事实上，如果过分强调效率，那么国家机关的草菅人命、社会民众的人人自危将会成为不可避免的现象，这对于一个法治社会 而言是不可想象的。因此，在涉及人身自由权的问题上，笔者更倾向于确立“公平优先，兼顾效率”的原则。 !最近司法界被曝光的佘祥林案 "、聂树斌案等案件将为此提供有力的支撑。尽管行政处罚与刑事处罚分属两个不同的领域，但当面对公民的人身自由权时，两种处罚所奉行的理念、所适用的原则应当是相同的。 由此可见，以妨碍行政效率为由，拒绝对行政拘留进行听证本身并不具有足够的说服力。况且，将行政拘留纳入听证程序并不必然会导致行政效率的降低或者丧失。退一步说，即便是对行政拘留进行听证而牺牲一定的效率，那么这种牺牲也是值得的。因为 ，在法治社会中，对人权的尊重比对效率的追求更为重要。 二、暂缓执行制度的缺陷分析 由于暂缓执行制度是阻碍行政拘留进入听证程序的一道屏障，因此，要解决行政拘留的听证问题，还必须对暂缓执行制度本身进行分析。应当肯定的是，发端于《治安管理处罚条例》的暂缓执行制度，对于保障行政相对人的合法权益曾起了一定的作用。它至少缓解了行政权力与公民权利之间的对抗程度，跳出了“先损害后救济”的既定模式。然而，我们又必须清醒地认识到，无论是在产生的历史条件还是自身的运作方式等方面，暂缓执行制度都存在着无法克服的局限性。具体 体现在： 第一，暂缓执行制度在目的定位上具有局限性。从理论上讲，任何一项法律制度的确立都有其特定的历史背景，而这又决定了其立法目的也只能是特定的。因此，要准确理解暂缓执行制度，首先就必须明晰其立法目的，这是因为，“目的为解释法律之最高准则。”众所周知，暂缓执行制度是随着 1986 年《治安管理处罚条例》的制定而确立的（尽管全国人大常委会于 1994 年对该条例进行了修改，但这次修改并未涉及到立法理念、立法原则等根本性问题）。在这一时期，虽然民主法治观念不断渗入人们的思想领域，公民的主体意识和权利意识也有很大的提 高，但无论是国家的立法理念抑或立法实践都存在着相对的滞后性，即使是在立法实践中，对法律内容的设计仍未摆脱公权力特殊地位的痕迹。因此，桀骜不驯的行政权在制度上并没有受到多大的控制。特别是作为对行政权力所引起的消极后果进行救济的《行政诉讼法》与《国家赔偿法》还没有制定出来。面对行政权力的致害事实，一方面是社会主体对行政权力的极端霸道行为不断提出抗议，而另一方面却是国家对解决公权力与私权利之间的紧张关系缺乏相应的制度机制。公民日益高涨的权利诉求与法律制度的无能为力成为社会的深刻矛盾。这就迫使立法者不得不考虑在没有 相应权利救济机制的情况下，如何才能防止公权利对私权利 —— 特别是人身自由权—— 造成不应有的危害。行政拘留的暂缓执行制度正是在此背景下产生的，其目的在于防止人身自由权因错误的行政拘留决定受到损害而又无法救济。这一目的也就决定了暂缓执行制度只能是结果性制度（防止损害结果发生），而不可能是程序性制度，因而其本身不可能对行政权力进行有效的监控。从这一层面上说，暂缓执行制度不如听证制度，因为听证制度是在对行政权力进行制约的同时，可以保障当事人在行政处罚行为中的知情权和参与权，提高行政处罚行为的公开性，增强行政处罚行为的 透明度和公信力。 第二，暂缓执行制度在实践功能上具有局限性。暂缓执行制度无法弥息社会冲突，而听证制度在很大程度上可以阻止社会冲突的出现。众所周知，暂缓执行制度是以行政拘留决定的作出为前提，如果没有既定的处罚决定，那么也就不存在暂缓执行。从这一层次上讲，暂缓执行制度只是在社会冲突（表现在公安机关与被拘留人之间）出现之后，为了防止进一步损害当事人的合法权益而设置的，其本身并不能消除社会冲突。然而，听证制度则相反。听证程序是在充分吸收双方当事人意见，允许当事人陈述和申辩的基础上展开的，双方对于相关的事实证据已 经进行了“呈堂供证”，消除了当事人的疑惑，从而在很大程度上避免了社会冲突的发生。事实上，据学者对上海市发生的行政处罚案件的调查，在经过听证程序之后，行政处罚决定被提起行政复议或行政诉讼的案件只有 2%。这一数字表明，大多数当事人对于经过听证程序而作出的行政处罚都表示认同。而这又说明了听证程序在消除行政相对人与行政机关的对抗情绪，弥息社会冲突具有相当重要的功能。另外，由于听证程序的上述功能，决定了在行政案件进入复议或司法程序方面起了“过滤器”的作用，从而减轻了解纷机关的工作压力，有利于司法机关整合现有资源，提高 司法效率。这些都是暂缓执行制度所不能比拟的。 第三，暂缓执行制度在实际运作上具有局限性。暂缓执行制度并不必然导致行政拘留的停止执行，立法上的设定只是为保护相对人的合法权益开出了空头支票。第一，按照《治安管理处罚条例》的规定，要使行政拘留暂缓执行，其前提条件是被拘留人“找到担保人或者交缴保证金”，如果该条件得不到满足，那么拘留决定必须立即执行，即使是当事人启动了行政复议或者行政诉讼也不例外。然而，被拘留人是否就一定能够找到担保人或者交纳保证金，其本身就存在很大的问题。也即是说，被拘留人即使想成就暂缓执行的 前提条件，但往往由于各种客观原因而无法实现。第二，被拘留人客观上具有履行提供保证人或者交缴保证金等义务的能力，主观上也具有此种意愿，但如果公安机关拒不接受应当如何处理？由于法律对于此种情况缺乏相应的规制措施，因而可能会导致暂缓执行制度的形同虚设。第三，从《治安管理处罚条例》的规定来看，“原裁决暂缓执行”究竟是作“应当”暂缓执行抑或“可以”暂缓执行理解？如果属于后者，那么能否暂缓执行则完全取决于公安机关的自由裁量。质言之，被拘留人即使找到了担保人或者交缴了保证金，也不一定就能够产生停止执行的法律后果。因此，暂 缓执行制度的确立仅仅是立法者的理论预设或者说是良好愿望而非实践中的必然。如果依据这种制度而剥夺当事人的听证申请权，势必会使当事人丧失陈述和申辩的机会。尽管拘留决定执行过程中或者在执行后，当事人仍可以通过行政复议以及行政诉讼寻求救济，但是，在人身自由权已经受到损害的情况下，仅仅通过现行的救济手段是于事无补的。 通过对暂缓执行制度局限性的揭示，我们认为，暂缓执行制度实际上是在法制建设不甚健全的情况下所采取的一项临时性措施，是在对人身自由权无相应救济体制的情况下所采取的一种不得已的办法。但是，在《行政处 罚法》已经引入“听证”制度的情况下，继续沿用暂缓执行制度，并据此阻止对行政拘留进行听证也许就不明智了。因此，立法者应当重新审视暂缓执行制度与听证制度并作出适当的取舍。 三、拒绝行政拘留听证的实践困境 依据现有的法律规定，行政相对人无法对公安机关拟作出的拘留决定申请听证。然而，法律所确定的各种行政处罚在实施中的情况相当复杂，行政主体对一个违法行为在选择行政处罚种类时，至少存在着“单处”或者“并处”的两种可能性。就行政拘留而言，虽然“单处”的概率大于“并处”，但这并不能否认行政主体将行政拘留与其他处罚“ 并处”的事实。如果说在单处的情况下，拒绝对行政拘留进行听证不会带来很大问题的话（前提是不考虑拒绝对行政拘留进行听证是否具有正当性基础），那么，行政拘留一旦与其他处罚特别是与较大数额的罚款并处将会遭遇尴尬的局面。请看下列模拟案例：张某为获取非法利益，在自己的房屋内开设赌场，每天按赌资的 !"收取场地费。后经群众举报，县公安机关将其抓获。并根据《治安管理处罚条例》第 32 条 —— 对赌博或者为赌博提供条件的，处十五日以下拘留，可以单处或者并处三千元以下的罚款 —— 之规定，对张某作出了行政拘留 15 天、罚款 3000 元的处罚决 定。在处罚决定作出之前，公安机关告知了张某有要求听证的权利。 如果仅从处罚决定本身来看，公安机关对张某的处罚并没有可以值得商榷的地方。事实上，公安机关对张某的一个违法行为给予拘留与罚款处罚，既符合法律的明文规定，同时也合乎行政处罚的基本理论。然而，该案例所凸现的问题并不在于行政处罚决定本身，而在于该案所涉及的听证问题，即针对同一事实而将行政拘留与较大数额罚款并用时所产生的听证问题如何解决？根据《行政处罚法》第’ $条之规定，张某只能对公安机关拟作出的罚款决定申请听证，对于行政拘留，张某不得提出听证申请。即 使存在异议，也只能通过事后的行政复议或者行政诉讼加以解决。正是由于这种救济程序的“差异性”，使得行政拘留不可避免地陷入了自相矛盾的境地。 行政处罚听证程序实际上是《行政处罚法》为澄清违法事实而设立的一种特别调查程序，其主要功能是夯实行政处罚的事实基础，使行政处罚真正建立在“事实清楚、证据充分”之上。在上述案例中，张某所承受的行政处罚实际上属于“捆绑式”的处罚，也即是说，公安机关对张某所作的行政拘留与罚款都源于“张某为赌博提供条件”这一事实。这种事实的不可分离性，导致了听证制度的理论难题。如果公安机关对罚 款的事实进行听证，那无异于对行政拘留的事实进行听证。但根据法律的明文规定，对行政拘留的事实是不得进行听证的。也许有人认为，张某之所以提出听证，其导因是罚款而非拘留，但我们要追问的是，在两种处罚所依赖的事实为同一事实的前提下，再予区分以什么名义进行听证还有很大的意义吗？因为，在此情况下，对行政拘留进行听证已经成为了一种客观事实。因此，如果恪守法律的严格规定，否定行政拘留的听证性，将很难排除行政拘留与其他可以申请听证的行政处罚合并适用时的听证问题。 反过来，如果撇开法律的条文规定，对行政拘留与其他行政处罚合 并适用时的听证事实进行默认，那么又将会导致同一种处罚所受到的待遇并不相同。行政拘留作为行政处罚的一种，其适用的情形并不就是与其他处罚“并处”，更重要的是在大多数情况下的“单处”。而根据法律的规定，“单处”行政拘留，当事人是没有听证申请权的。因此，如果对“并处”的行政拘留的听证性予以默认的话，势必又会产生同种处罚的不同“待遇”，这对当事人而言是极不公平的。因为，“听证是法律赋予行政相对人在受到行政机关不利指控时为维护自己的合法权益而行使的一项抗辩权，无论是公民、法人还是其他组织，都应当平等地享有，不能因为行政 相对人的行为性质或者实施违法行为的主体的不同而在听证上享受差别待遇。”我们认为，在国家法律设定的同一处罚中，该种处罚应当有着相同的地位，应当受着相同的监督，只有这样，才能为行政机关正确行使人民赋予的权力提供法律上的约束，也才能使公民、法人或者其他组织的合法权益得到切实的维护与保障。 上述的分析显示，《行政处罚法》在行政拘留听证问题上所作的规定，只适用于行政拘留单处的情形，而一旦与纳入了听证范围的行政处罚并处时，无论是肯定或者否定都将导致理论与实践中的进退两难。要解决这一问题，只有从立法这一源头上进行正本 清源，否则，行政拘留的尴尬局面将无法打破。 四、立法建议 通过以上的分析，我们不难发现，立法者将行政拘留排斥在听证范围之外不但在理论上行不通，在实践中也不太现实。那么，应当如何来解决这一问题？我们认为，最可行的办法就是废除暂缓执行制度，将行政拘留纳入听证的范围。因为，暂缓执行制度的局限性决定了以之取代听证制度的做法是不科学的。而且听证制度作为一项民主制度，其适用范围已经触及到社会的各个领域。就我国而论，听证制度不仅仅适用于行政机关的具体行政行为，而且对于行政机关的抽象行政行为，甚至是权力机关的立法行 为都已引入了听证制度。这就进一步表明，听证制度在解决分歧、消除差异方面具有相当大的优势，特别是有利于增强社会民众的认同感，从而提高决策的科学性与权威性。 为此，我们建议正式出台的《治安管理处罚法》修正《行政处罚法》的立法理念，将行政拘留重新纳入听证程序之中。这一建议并不会导致立法技术上的困难，也不会导致法律与法律之间的矛盾。因为《行政处罚法》在行政拘留的听证问题上，本身就规定依据《治安管理处罚条例》，而《治安管理处罚条例》一旦被《治安管理处罚法》取代后，对行政拘留是否进行听证自然就由该法进行明示。因此， 由《治安管理处罚法》直接规定对行政拘留进行听证既符合法律效力理论，同时也是一种最简便的立法方法 .